Autorisation de travail pour un salarié étranger : ce qui a (vraiment) changé en 2021

⚠️ Attention ! Nous vous conseillons fortement de tenir compte de la date de publication de cet article. En effet, les pratiques en droit des étrangers ne cessent d’évoluer. Il est donc possible que certaines informations, pratiques et/ou stratégies procédurales présentées ne soient plus d’actualité.

L’étranger salarié d’un employeur établi en France doit détenir une autorisation de travail.

Cette autorisation de travailler peut être comprise dans les prérogatives d’un visa ou d’un titre de séjour.

A défaut, l’autorisation de travail est alors indispensable pour l’étranger qui dépose une demande de titre de séjour « salarié » ou « travailleur temporaire ». Elle doit ainsi être sollicitée dans le cadre d’une procédure préalable au dépôt du dossier de demande de carte de séjour en préfecture.

La procédure de demande des autorisations de travail a connue une importante réforme en 2021, notamment par l’entrée en vigueur du Décret n° 2021-360 du 31 mars 2021 et des arrêtés du 1er avril 2021 en la matière.

📌 Voici un point sur ce qui a (vraiment) changé en 2021.

La réforme sur la délivrance des autorisations de travail est l’une des conséquences d’un rapport au Parlement réalisé par les députés Stéphanie DO et Pierre-Henri DUMONT : « Evaluation des coûts et bénéficies de l’immigration en matière économique et sociale ».

Ce rapport a fixé deux préconisations, reprises par la réforme de 2021 :

• une révision des critères d’autorisation de travail, notamment l’actualisation de la liste des métiers en tension (I) ;
• une réforme de la procédure d’autorisation de travail, notamment sa dématérialisation (II).

Si ces nouveaux textes ont le mérite de tendre vers une simplification de la délivrance des autorisations de travail, le cabinet s’est d’ores et déjà heurté aux inconvénients d’une saisine 100% dématérialisée (III).

I – Les critères d’instruction d’une demande d’autorisation de travail pour un salarié étranger

1️⃣ Dans un premier temps, trois critères d’instruction ont été supprimés :

• L’adéquation entre la qualification et l’emploi : l’administration n’est plus tenue de vérifier si le profil de l’étranger (formation, expérience, diplômes, etc.) est en adéquation avec les caractéristiques de l’emploi auquel il postule.

⚠️ Mais attention ! En matière de changement de statut des étudiants, l’administration reste tenue de vérifier si le futur emploi correspond aux diplômes ou expériences acquises par l’étudiant étranger en France.

• La rémunération au moins équivalente au SMIC à temps complet : cette exigence est supprimée, et seuls seront pris en compte le taux horaire et la durée minimale fixée par les conventions collectives en matière de temps partiel (généralement, de 24 heures/semaine).

C’est une évolution notable en ce qu’une autorisation de travail peut dorénavant être délivrée pour un emploi à temps partiel.

• Les conditions de logement lorsque l’employeur pourvoit à l’hébergement du salarié étranger : cette condition est supprimée.

2️⃣ Dans un second temps, deux conditions de délivrance de l’autorisation de travail ont été conservées, et simplifiées :

• Le respect par l’employeur de la législation sur le droit du travail

Comme avant la réforme, l’administration reste tenue de vérifier le respect par l’employeur de ses obligations légales, notamment en matière de travail illégal, de santé et de sécurité.

• Le célèbre critère de l’opposabilité de la situation de l’emploi

La réforme de 2021 supprime toute référence aux statistiques de Pôle Emploi, qui étaient auparavant prises en compte pour l’appréciation du critère de l’opposabilité de la situation de l’emploi.

La réforme ne retient plus que deux critères alternatifs pour accorder une autorisation de travail :

• SOIT l’emploi doit relever de la liste des métiers en tension, laquelle a par ailleurs été mise à jour par un arrêté du 1er avril 2021 ;

• SOIT l’offre pour cet emploi doit avoir été « préalablement publiée pendant un délai de trois semaines auprès des organismes concourant au service public de l’emploi et n’a pas pu être satisfaite par aucune candidature répondant aux caractéristiques du poste de travail. »

C’est donc l’employeur qui devra démontrer qu’il n’a effectivement pas reçu de candidatures OU expliquer la raison pour laquelle il n’a pas retenu les candidatures reçues.

II – La nouvelle procédure de demande d’autorisation de travail

Les services de la main-d’œuvre étrangère du ministère du Travail (MOE) ont été supprimés.

Ce sont désormais les services préfectoraux (ministère de l’Intérieur) qui ont la charge d’instruire les demandes d’autorisation de travail pour les salariés étrangers.

Ainsi, seules sept plateformes (Béthune, Tulle, Clermont-Ferrand, Bobigny, Nanterre, Avignon et Guyane) instruisent effectivement les demandes d’autorisation de travail.

Par exemple : si votre entreprise est sise à Lyon (Rhône), votre demande d’autorisation de travail sera instruite par la plateforme de Clermont-Ferrand (Préfecture du Puy-de-Dôme) qui a la charge de toutes les demandes originaires des régions Auvergne-Rhône-Alpes, PACA et de la Corse.

La saisine de ces préfectures se fait par voie dématérialisée.

L’employeur doit donc effectuer une demande entièrement en ligne via la plateforme « Etrangers-en-France ».

Sa demande sera automatiquement transférée au préfet en charge de l’une des sept plateformes compétentes.

Cette procédure renforce le rôle de l’employeur, qui est plus que jamais au centre de la démarche.

Quant au salarié étranger, il ne reçoit que la notification de la décision finale de la demande effectuée par son employeur.

III – Un premier bilan mitigé

Les premières demandes d’autorisation de travail gérées par le cabinet ont déjà permis de révéler les zones d’ombre de cette nouvelle procédure.

• Une procédure encore opaque

Il est surprenant de constater que la plateforme « Etrangers-en-France » ne dispose, au jour du présent article, d’absolument aucune Condition Générale d’Utilisation relative à la procédure de demande d’autorisation de travail.

Il est ainsi impossible pour les employeurs de connaître certaines informations indispensables au bon déroulement de la saisine.

• Une incertitude sur la nature des documents obligatoires

Les articles 1 et 3 de l’Arrêté du 1er avril 2021 disposent, si l’autorisation de travail est soumise à l’opposabilité de la situation de l’emploi, qu’il doit être fourni « un document établi par l’employeur mentionnant le nombre de candidatures reçues et attestant de l’absence de candidat répondant aux caractéristiques du poste de travail proposé ».

Les textes sont clairs : le document est établi par l’employeur.

Néanmoins, les services de la nouvelle plateforme « Etrangers-en-France » ont opposé une décision de clôture à un client du cabinet ayant pourtant dûment fourni un document attestant qu’aucune offre d’emploi ne lui a été transmise durant une période de trois semaines.

Contrairement aux textes en vigueur, une attestation officielle de Pôle Emploi a été exigée, rallongeant considérablement la durée de la procédure de demande d’autorisation de travail.

• Manque de transparence sur les modalités juridiques d’instruction des demandes

La nouvelle procédure s’organise sur la base d’une convention de délégation de gestion passée entre le préfet de département accueillant la plateforme et les préfets de département déchargés de l’instruction de la demande.

Concrètement, si votre société est sise à Lyon et que vous demandez une autorisation de travail pour un salarié étranger, la Préfecture du Puy-de-Dôme instruira votre dossier au nom et pour le compte de la Préfecture du Rhône.

Ainsi, en cas de refus d’une autorisation de travail sollicitée par une société sise à Lyon, c’est bien le Tribunal administratif de Lyon qui sera compétent pour trancher un éventuel recours contentieux.

Enfin, cette restructuration dématérialisée rend plus difficile l’accès aux services préfectoraux ainsi que la prise de contact par d’autres moyens (guichet, téléphone, email, etc.) que la messagerie automatique de la plateforme, peu efficace.

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